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因为，宪法概念所包含的文化的价值，已经克服了过去仅仅调整政治生活的政治宪法的缺陷，也克服了《魏玛宪法》颁布后的一种仅仅调整经济生活的传统的经济宪法的缺陷。

但侵权法上过失客观化机制中的客观违法是指行为人对客观注意义务规范的违反。[xii]那么，行政行为的客观违法必然是对注意义务规范的违反吗？如果答案是肯定的，那么上述观点可以成立。

实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一种客观标准——即无需考量行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法（欠缺客观上之正当性）。例如拉丁语中的Jus和lex，法语中的droit和loit，德文中的recht和gesetz，意大利语中的diritto和legge，西班牙语中的derecho和ley，等等。[xxvii] See B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction , 3rd . ed., Oxford: Clarendon Press , 1997. p70. [xxviii] 在凯尔森看来，规范是指某些事应当如何或应当发生，它还强调某人应当以特定方式行为。因此，行政行为也属于法的规范体系中的一个环节，具有个别规范的属性。但对行政行为的违法性判断并非在于确定法律责任的归属，而只涉及行为效力的评价。

[xxxiii]行政法上的即时强制措施在发动条件、规范目的方面与正当防卫、紧急避险完全一致，可以看作是正当防卫、紧急避险在行政法上的表现形式。这种观点在上个世纪90年代产生了广泛的影响，至今仍未得到反思与检讨。[28]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第28—31页。

依据他们的观点，社会主要目标是保障个体自由免于政府的侵犯。这标志着至少在欧盟法的范围内，英国法院开始取得审查立法的权力。法国和德国的行政法院从来没有像英美国家的法院那样在行政法治建设中占绝对的主导地位。在立法国家阶段，其主要的法治理论为利益团体的多元主义。

[11]此时，对于行政权本身并不是简单地假定为恶，也注重彰显其为善的可能。几乎与此同时，英美国家开始全面塑造司法国家。

[35]英国则是两种需求在20世纪初几乎同时显现，也一并通过行政立法来满足。[18]这一阶段，公法的使命在于提供公共物品。与此同时，法院先后恢复通过案卷表面错误和自然正义原则来对行政行为进行司法审查，使得行政法治呈现全新的气象。进入专题： 行政国家 法治政府 国家形象 行政法学 。

在福利国家阶段，其主要的法治理论是社会法治国理论基础上的生存照顾学说。这可作为笔者观点的一个佐证。[38]德国开始进入福利国家之初，有的公法学者就提出了生存照顾的概念，确立了给付行政的理论，而传统的特别权力关系理论也被逐步打破。如前所及，法治理论是两者互动的中介，以此为界可以将这一互动模式分为两个层面：一是国家法治形象所统筹的层面，它一般至少统筹两个方面的内容：国家任务（国家职能）和执行主体（法治建设的主导力量）。

法院通过司法审查将合法性的标准向行政行为的产生和运行之中进行传输，形成传输带式的过程控制机制，与立法权对行政权的静态控制机制，公民权对行政权的动态控制机制共同构成了公法机制的谱系。[8]因此，公法机制是立法权对于行政权通过授权法案（Enabling Act）进行单向控制的机制，法院一般也不能对立法活动进行司法审查。

只有满足了这个要件，才可能促进官僚依法治理模式的形成。在这一阶段，公法的使命不再是仅仅保护私权，而是提供一个可以公平代表利益的政治过程。

在进入现代国家以来，形式法治与实质法治相纠结，国家主义与个人主义相纠结，共和主义与民主主义相纠结，司法能动与议会至上相纠结成为西方法治理论发展的基本面相，也描绘出了多样而又复杂的国家法治形象。（二）国家法治形象与行政法治的循环互动西方国家在社会转型过程中，其法治形象的转变既呈现出鲜明的个性色彩，又包含着基本的共性特征。[12] 英国行政国家的兴起有两种推力，一为经济规制的需求，二为福利规制的需求。这种双向互动性使得每一层面内部要素之间会保持内部的自洽和稳定，只有内部要素之间的互动无法有效调整冲突时，才会出现两个层面之间的互动，由此构成一种循环的互动。但是，由于具体历史进程的不一，各国行政国家兴起的原因也不相同。第三，从行政国家之后的发展路径来看，英美都走向了司法国家阶段，而法国和德国却直接迈向实质法治国家。

（参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第125页。国家开始通过行政来提供个人需要的社会安全，要为公民提供最为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。

现代宪政国家的两个基本要件是分权与人权。[35]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第310页、第319页。

之后，许多公法学者从各个方面来对行政国家建构，而著名公共行政学者戴维·H·罗森布鲁姆（David H. Rosenbloom）于1983年出版的《公共管理与法律》一书堪称是对行政国家的产生、特征、内容以及与公法之间的关系等问题最为系统的理论化建构。反之，法治建设主体在具体法治建设中会形成对国家法治形象的各种评价，并以职能交叉、职能重叠和职能冲突等方式来调整国家职能，进而影响到国家法治形象的调整。

[21]目前英国公法学界基本采取所谓形式主义法治观，但是许多学者如瑞兹的观点实际上已经是一种修正后的形式主义法治，已经包括了讲求法律品质的实质意义。但是，自1889年卡多案件之后，法国的行政法院获得了独立的法律地位，在一定意义上司法也开始成为行政法治的主导力量。[4]进入20世纪60年代后，美国经济开始进入滞胀时期，经济规制行政的民主性在学界和社会中受到普遍的质疑。二战前德国的行政法治可分为两个阶段：纳粹上台之前，德国的行政法治处于奥托·迈耶所描绘的警察国家状况。

三、国家法治形象与行政法治变革：循环互动承上所及，国家法治形象与该国的法治建设存在一种关联的互动，而且在现代国家的建构过程中这种互动性愈发强烈。[34]德国的《基本法》第15条和第22条为国家干预经济，进行经济规制奠定了法律基础。

他们认为，行政法治应当以行政为中心，确立一种政府模式（model of government）。自一战后开始，特别是二战以后，法国开始出现一些新的行政活动，如经济公务（国家从事工商业）、社会公务（开展社会保障）和职业公务（对于自由职业管理）。

在每个层面中，存在一种双向的互动。二则，国家法治形象与行政法治的互动一般以某些重大影响的法治理论为中介。

二是福利国家的兴起和发展。因此，它们直接越过了司法国家的法治模式，于20世纪70年代后开始迈向实质法治主义的法治模式。而议会是整个法治建设中的主导力量，司法对于行政的司法审查是在议会主权原则下对行政的监督，是一种辅助性的力量。）[33]【德】哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第18页。

戴雪认为，议会主权原则也就是议会作为国王、上议院和下议院三位一体，有权依据宪法制定或废除法律……。[38]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第25—29页。

[29]此时，行政机关的特殊性被剥夺，原则上只是领袖及其政党的御用机器，变成了完全的绝对领袖国家形象，实质上是一种非法治的国家形象。[37]红灯理论特别强调对行政权的严格控制，寄希望于司法审查，倾向平衡宪法模式。

[26]可见，这种行政法治不断地塑造出一种实质法治国家的法治形象。而黄灯理论则在强调控制行政权的同时，注重维持行政机关与公民之间相互冲突的利益的适当平衡，主张事前、事中和事后控制相结合，立法、司法和政府模式相结合，使其共同发挥作用。